Il y a toujours eu des cycles successifs de terrorisme et de lutte contre le terrorisme. Mais l'approche législative et politique actuelle du terrorisme s'est cristallisée depuis le 11 septembre autour de la "guerre contre le terrorisme." Même si elle a été conduite, de différentes manières, par les mesures législatives et politiques prises aux États­-Unis, elle a aussi des résonances dans toutes les régions du globe. Donc nous parlons d’un phénomène qui n’est pas seulement « l’après onze septembre », mais une nécessité d’examiner les mesures de lutte contre le terrorisme partout dans le monde.

Il y a un consensus dans les pays démocratiques, qui apparaît au niveau international, à l’effet que le principe de l’état de droit devrait guider les mesures de lutte contre le terrorisme et   qu’il n’y a pas de conflit entre l’état de droit et la lutte contre le terrorisme. Mais comment on peut traduire ce consensus aux politiques et aux pratiques demeure encore une question.

En août 2004, la Commission internationale de juristes a réuni 160 juristes du monde entier à Berlin (où la CIJ avait été créée cinquante-deux ans auparavant) pour étudier le terrorisme, la lutte centre le terrorisme et l’état de droit.

La Déclaration de Berlin, adoptée lors de la biennale d’août 2004 est une déclaration de la CIJ sur le respect des droits de l’Homme, de l'état de droit dans la lutte contre le terrorisme. Il s'agit du seul document que je connaisse qui établit de manière concise onze principes qui doivent guider toutes les mesures de lutte contre le terrorisme, du point de vue de la primauté du droit et des droits humains.

À notre époque de crises et de menaces à la sécurité nationale, réelles ou perçues, le pouvoir judiciaire est souvent le dernier ou le seul rempart pour l’état de droit et les droits humains. Je pense que nous le voyons aujourd’hui, où le public est souvent terrorisé, prêt à renoncer à ses droits, surtout les droits des autres, et nous avons, dans certains pays, un législatif et un exécutif qui peuvent être submergés par le besoin de paraître répondre au terrorisme et obtenir des résultats.

Est-ce que les tribunaux sont aussi parfois trop respectueux, particulièrement en période de crise? La   réaffirmation de la séparation des pouvoirs et le point de vue plus large du pouvoir judiciaire est vital en temps de crise. Je ne peux pas dire mieux que l'actuelle Haute-Commissaire aux droits de l'homme des Nations-Unies, madame Louise Arbour, qui s'est adressée à la conférence de Berlin de la CIJ en août 2004, lorsqu'elle a dit : « en termes brusques, le pouvoir judiciaire ne devrait pas remettre aux mains de l’exécutif son analyse sobre et à long terme des problèmes, pour des raisons extraordinaires basées sur des informations qui ne peuvent être dévoilées, pour obtenir des résultats qui ne peuvent pas être mesurés. »

Cela ne veut pas dire que le pouvoir judiciaire doit jouer un rôle d'obstruction lorsque le gouvernement est sous pression et doit réagir à une crise, nouvelle, grave et immédiate. Mais il s'agit pour les juges de se baser sur les principes juridiques pour mettre en oeuvre le respect nécessaire lorsque les droits humains sont en péril. Sur le long terme, un engagement à respecter les droits humains et la primauté du droit sera une clé du succès de la lutte contre le terrorisme, et non un empêchement qui nous bloque le passage.

Je pense qu'il y a des signes qu'il y a de nombreux tribunaux dans le monde qui prennent de plus en plus ceci en compte. En avril 2003, en Colombie, où il y a eu des tactiques de violent conflit armé et de dangereux actes de terrorisme, la Cour constitutionnelle colombienne a déclaré illégal le décret exécutif d'extension de l’état d'urgence. À la Cour suprême des États-Unis et à la Chambre des Lords au Royaume-Uni, on trouve un contre pouvoir par rapport à l'exécutif, à propos de lois qui ont donné une marge de manoeuvre considérable à l’exécutif. En juillet 2004, la Cour constitutionnelle indonésienne a déclaré inconstitutionnelle la loi en application de laquelle les poseurs de bombes de Bali étaient jugés, parce qu’elle était rétroactive. Cela a montré la grande difficulté, pour les Cours constitutionnelles et suprêmes, de défendre les attaques contre la primauté du droit autant que possible, tout en étant engagé à défendre les principes de la primauté du droit à long terme.

Je voudrais brièvement examiner trois façons dont les mesures de lutte contre le terrorisme mettent en cause les principes fondamentaux de l’état de droit aujourd’hui, selon l’analyse de la CIJ.

1) La première est l’érosion de l'interdiction de la torture et des traitements ou punitions cruels, inhumains ou dégradants.

Ce n'est pas par accident que cette interdiction est présente dans tous les traités concernés et dans la coutume internationale. C’est une obligation pour tous les États et c’est une forme péremptoire du droit international. Elle ne peut jamais être suspendue, ni modifiée en aucune circonstance.

a) Tout d'abord, il y a l'érosion de cette interdiction comme une obligation juridique absolue. J'ai   étudié de nombreux mémo aux États-Unis, écrits par des membres importants du Département de la Justice. Ils suggèrent que bien que les détenus de Guantanamo doivent être traités humainement, ils n’ont aucun droits juridiques parce que ce sont des combattants illégaux. C’est un point de vue qui est mauvais juridiquement, et qui doit être combattu activement. Il est clair qu’il n’existe pas de vide en droit international humanitaire.

b) On trouve une tentative de redéfinition de la torture pour exclure la torture mentale, ou pour exiger que l’acte soit mené dans des objectifs particuliers, qui ne sont pas exigés par le droit international. On découvre aussi la possible permission de torture par les États tiers.

c) La Cour d'Appel du Royaume-Uni a approuvé l'an dernier un point de vue du gouvernement britannique selon lequel les preuves obtenues par la torture dans un autre pays peuvent être utilisées comme preuves dans un tribunal britannique, contre une personne accusée de crimes de terrorisme. Cette décision est maintenant en instance d’appel devant la Chambre des Lords. ( Voir: Amicus Curiae brief in the House of Lords). Mais si l’on regarde le langage direct de l’article 15 de la Convention des Nations Unies contre la Torture, qui a un écho en droit coutumier international, il dit qu’aucune preuve obtenue par la torture ne peut être utilisée dans toute procédure, et pas seulement si nous avons torturé quelqu’un. La torture ne peut en aucune circonstance être la base des preuves utilisées par la Cour. Nous avons un argument explosif, qui est que la torture est nécessaire parfois pour empêcher la perte immédiate d’un grand nombre de vies. En tant que juristes, nous défendons le principe des droits humains dans le principe de la primauté du droit sur le long terme. De plus, il est clair, et cela a été démontré à de maintes reprises que la torture n’est pas une méthode efficace pour obtenir des informations utiles et véritables.        

2) Le deuxième problème est l'érosion du principe de non refoulement, le principe qui dit que personne ne peut être renvoyé dans un autre pays s’il risque une violation grave de ses droits humains.

C'est le principe numéro dix de la Déclaration de Berlin. Dans la pratique, on constate l'extradition, l’expulsion, la déportation et tout autre transfert d'étrangers vers leur propre pays ou un autre pays où ils peuvent risquer la torture ou un autre traitement inhumain.

Mais encore une fois, le droit international coutumier est aussi clair que le droit des traités. La Convention contre la torture a été ratifiée par une majorité d'États, elle a donc valeur d'obligation erga omnes. Il n'y a pas de mise à niveau à faire.

On trouve aussi la pratique de transférer des personnes dans d'autres pays, qui ne respectent pas les procédures d'extradition, ou les personnes qui ne sont pas mise en cause pour des crimes sont envoyées dans un troisième État pour être interrogées, d'une manière qui ne peut pas être mise en cause devant la justice.

Mais certains tribunaux ont rejeté cette manière de raisonner, par exemple, la Cour Constitutionnelle sud-africaine. Dans Mohammed c. le Président de la République sud-africaine, en Mai 2001, la Cour a considéré l’arrestation et la détention d’un tanzanien en Afrique du Sud et sa remise aux agents américains du FBI parce qu’il était suspecté d’avoir commis les attentats à la bombe des ambassades américaines. La Cour a décidé que cette remise, sans procès équitable, était une violation de la constitution sud-africaine, parce qu’il risquait la peine de mort, et que cela violait les procédures autorisées. Les procédures d’extradition ne sont pas un obstacle pour empêcher la coopération , et nous pouvons les améliorer pour être sûrs que la coopération est efficace. Mais elle ne doivent pas avoir pour effet des violations graves des droits humains.

3) La détention administrative:

Nous assistons à un allongement de la détention provisoire sans notification de charges ou jugement des personnes, en application des lois contre le terrorisme, sur ordre d 'un ministre, sans avoir pour objectif de juger cette personne ou de mettre en oeuvre les procédures d'extradition. Je pense que ce domaine montre la maturité et la sophistication des droits humains internationaux.

Le droit international n'interdit pas la détention provisoire ou toute autre forme de détention administrative. Pourtant, d'un point de vue politique, depuis de nombreuses années, la CIJ a mis en garde contre les dangers de la détention administrative. En 1983, nous avons publié un rapport sur les législations sécuritaires dans le monde, dans lequel nous disions: « Priver un individu de sa liberté sans preuve d’une attitude criminelle et sans assurance d 'un procès dans lequel sa culpabilité ou son innocence sera éventuellement établie est, en soi, un déni sérieux des droits humains, justifiable seulement dans des circonstances extrêmes. »;

On peut regarder comment la Déclaration de Berlin parle de la détention administrative dans son paragraphe 6, on peut étudier la jurisprudence du Comité des droits de l’Homme; d’autres comités internationaux; du système interaméricain et du système africain. On découvre que la détention administrative est permise mais seulement dans certaines circonstances. Nous, en tant que Commission internationale de juristes, disons que c’est acceptable seulement lorsqu’il y a un état d’urgence. Il n’y a pas encore de consensus dans le monde pour limiter la détention administrative à des situations d’état d’urgence ou le système judiciaire normal ne peut pas réagir.

Mais la détention administrative doit être autorisée par un parlement élu démocratiquement. Sa durée doit être limitée. L’ordre de détention et celui d’allongement de la détention administrative doivent être sous le contrôle du système judiciaire civil ordinaire.

Et tous les détenus doivent toujours avoir accès aux tribunaux pour mettre en cause la légalité de leur détention, pour réclamer l’habeas corpus ou d’autres réparations. Et il doit y avoir accès à la famille, à un avocat, à un médecin.

Le détenu doit être informé des raisons de sa détention. Ainsi la règle ou les principes qui guident l’augmentation de l’utilisation de la détention administrative sont claires et raisonnables.

C’est pour cette raison que la Chambre des Lords, en novembre 2004, dans A & Ors contre le Secrétaire d’État pour le Département d’État, a démonté que la loi anti-terroriste britannique selon laquelle tout étranger suspecté de terrorisme pourrait être maintenue indéfiniment en détention administrative. Elle a été démontée parce que la détention était indéfinie et parce que cela était discriminatoire de l’appliquer uniquement aux étrangers et pas aux citoyens britanniques.

Donc, l’état de droit prévaut en toutes circonstances parce que l’intér